李东社
(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日正式颁布，婚姻法纳入《民法典》并独立成为“婚姻家庭编”，登记离婚冷静期成为其立法创新和发展的亮点之一。学界中对登记离婚冷静期赞同者侧重于社会实用价值，认为增设离婚冷静期的目的就是“从制度上减少冲动型和规避政策型的草率离婚”[1]。但更多的则认为离婚冷静期法律规范设计存在缺陷，特别是“一刀切”式的法律规则模式过于主观抽象，并且适用条件设置单一[2]。一种法律制度如果存在以特殊代替普遍、无法区分适用统一标准等问题就有违科学立法原则[3]。在《民法典》正式实施的背景下，欲实现登记离婚冷静期设置的立法目的和法律价值，必须摒弃“一刀切”的立法模式，在充分考量社会价值、个人权益保护和家庭伦理的基础上设置甄别机制，构建针对不同具体情形、不同价值判断取舍之下的适用区分原则。
在登记离婚程序中，《民法典》第1077条分两个条款对登记离婚冷静期作出具体规定。之所以在登记离婚程序中设置离婚冷静期制度，是由于行政效率指导下的离婚程序手续简便、仅凭形式审查、当场申请当场发证、“即早即离”的登记离婚方式，造成了冲动型、草率型离婚数量增加。2020年，全国依法办理离婚手续433.9万对。其中，民政部门登记离婚373.6万对，法院判决、调解离婚60.3万对，离婚率为3.1‰①。自2016年起，在全国离婚总数中，法院判决、调解离婚数量基本保持平稳，而民政部门登记离婚数量总体趋势逐年攀升居高不下。2016年，全国依法办理离婚手续的共有415.8万对，离婚率为3.0‰。其中，民政部门登记离婚348.6万对，约占离婚总数的84%；
法院判决、调解离婚67.2万对，约占离婚总数的16%。2017年，全国依法办理离婚手续的共有437.4万对，离婚率为3.2‰。其中，民政部门登记离婚370.4万对，约占离婚总数的85%；
法院判决、调解离婚66.9万对，约占离婚总数的15%。2018年，全国依法办理离婚手续的共有446.1万对，离婚率为3.2‰。其中，民政部门登记离婚381.2万对，约占离婚总数的85%；
法院判决、调解离婚64.9万对，约占离婚总数的15%。2019年，全国依法办理离婚手续470.1万对，离婚率为3.4‰。其中，民政部门登记离婚404.7万对，约占离婚总数的86%；
法院判决、调解离婚65.3万对，约占离婚总数的14%。从以上几组统计数据中可以看出②，在我国当前离婚率持续上升的社会背景之下，与诉讼离婚相比较，登记离婚在依法办理离婚手续总数中的比例呈上升态势。
为降低离婚率、防止冲动离婚、维护家庭和社会稳定，有学者建议应在登记离婚程序中设立离婚冷静期或审查期。2018年8月，《民法典》分编草案首次规定了一个月的登记离婚冷静期。该草案几经修改后，最终形成了《民法典》第1077条关于登记离婚冷静期的具体法律规定。
一是离婚冷静期制度正当性基础。法律制度基于理性构建和利益衡量而产生。离婚冷静期作为一种法律制度的正当性基础，应当是建立在利益衡量之上的。离婚冷静期制度背后所隐含的利益包括婚姻当事人利益、家庭利益和社会利益。法律上的利益是一个多元化体系，是由多个特定的具体利益组成的，在不同的法律关系中每一个具体利益分属于不同的利益主体，具有其自身独特性。众多具有各自独特性的利益共存于同一法律关系之中时，在逻辑上其相互之间就有发生冲突的可能性。当不同利益之间发生矛盾和冲突后，就需要对这些相互冲突的利益进行权衡，以确定哪些利益应当优先予以保护。
社会性是制度利益的根本属性，制度利益伴随社会产生而产生，与社会政治、经济、文化密切相关，伴随着社会发展而发展。对法律制度的衡量，不同历史时期有不同的标准，因此制度利益也有着不同内涵，这就要求必须结合一定历史条件和具体历史背景来分析制度利益问题。从社会发展不同时期，有学者把我国民法发展划分为家族本位、个人本位和个人兼及社会本位三个阶段，不同阶段侧重保护不同的利益。婚姻法作为民法的一种类别，也遵循同样的发展规律。从经济和法律发展情况分析，当前，我国婚姻法正处在个人兼及社会本位阶段，此阶段中，立法应在保护个人利益的同时兼顾社会利益[4]。法治的价值目标与社会主流伦理道德规范具有同质性，所以法律只有符合基本伦理道德时，才能获得人们的尊重和自觉遵守，反之，则不应该成为法律或不应该继续成为法律。所以，婚姻家庭关系既是法律关系，更是伦理关系。因此，婚姻家庭法律制度必须遵循伦理道德优先原则[5]。基于利益冲突的普遍性、多元性，登记离婚冷静期制度蕴含婚姻当事人之间、当事人与家庭和社会之间以及家庭与社会三层利益冲突。面对三层利益冲突背后隐含的离婚自由、家庭伦理、公序良俗等价值之间选择取向时，立法将家庭伦理作为登记离婚冷静期价值取向和立法选择[6]。《民法典》“婚姻家庭编”增设离婚冷静期“防止冲动草率离婚、稳定家庭关系、维护社会秩序”的立法目的，正契合了上述理论分析。在当今个人兼社会本位的社会阶段，设置登记离婚冷静期正当性在于，针对冲动草率非理性离婚行为，由国家公权力进行适当约束，“为当事人在离婚决策中实现实质理性层面的利益最大化，提供相应的条件”[7]。
二是登记离婚冷静期与婚姻自由原则。婚姻自由是《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的一项基本原则，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。登记离婚冷静期的设置是否对离婚自由形成限制，违背婚姻自由原则？首先，我国《婚姻法》规定的婚姻自由是宪法关于婚姻内容的具体体现，是一种法定的婚姻自由权利。但任何权利和自由都不是绝对的。维护权利要明确权利与法律、他人权利的关系和界限，只有在尊重法律和他人权利的基础上才能更好地维护自己的权益[8]。法律上的“权利”“义务”是法律对人的行为设定的边界，是法律对行为边界的积极表述，是行为范围最大限度，权利允许放弃但不能滥用[9]。因此，离婚自由作为一种权利，其行使亦不能超越行为“边界”滥用，而离婚自由权利的“边界”就是建立在婚姻基础之上，包括家庭财产、夫妻一方弱者利益、未成年子女利益等在内的家庭伦理及社会利益。所以，离婚自由不是婚姻当事人一方或双方的任性，应当受到家庭利益、社会利益限制，不能任由冲动草率之下“一离了之”。其次，登记离婚冷静期是坚持婚姻自由原则前提下，在登记离婚程序中增设一个“时间门槛”。离婚自由虽然是婚姻自由的应有之义，但不是绝对自由，是法定范围内的相对自由。登记离婚冷静期作为一种针对冲动型离婚的离婚救济手段，是在充分尊重婚姻当事人意思基础上，“适度增加当事人申请离婚登记的时间和程序成本”[10]，给予一定时间通过对离婚决定的反思熟虑后最终作出真实的意思表示，所以，“规定登记离婚冷静期并不是限制离婚自由，而是保障离婚自由的必要措施”[11]。
登记离婚冷静期立法目的在理论上是防止冲动离婚、降低离婚率、维护家庭稳定和社会秩序，但在实践中，该制度作为一种法律制度只是影响离婚的一个因素，仅凭该制度实现降低登记离婚率的目的，只是法律制度应然的理想状态。“当事人婚姻的命运系由双方共同情感与生活因素而决定，非由法律能够确定”[12]。登记离婚冷静期的法律条文具有概括性、抽象性，与申请登记离婚的社会关系复杂性、申请离婚主体的差异性和申请理由的多样性相比较，登记离婚冷静期司法实践中存在适用上的缺陷：一是适用上统一为30天的冷静期间；
二是适用情形上僵硬的“一刀切”模式；
三是冷静期内相关辅助措施缺失。特别是婚姻登记机关机械地引用法律条文使用登记离婚冷静期，却忽视了登记冷静期间存在的家庭暴力行为，以及危害当事人及其近亲属人身安全等而引发的社会问题。例如：汉中市南郑区人民法院受理的“申请人李某与被申请人胡某华申请人身安全保护令一案”③，申请人与被申请人系夫妻关系，婚后十多年里申请人屡次遭受被申请人家庭暴力伤害。后来，申请人被迫随被申请人去民政局申请登记离婚，民政局给了双方一个月的冷静期。但一个月冷静期过后，申请人不但没有摆脱家暴，反而遭受到被申请人更为严重的家暴行为。于是，申请人便向人民法院申请人身安全保护令。案件受理当日，法院审理认为，申请人李某的申请符合《中华人民共和国反家庭暴力法》规定的发出人身安全保护令条件，依法向申请人发出3个月期限的人身安全保护令：禁止被申请人胡某华对申请人李某实施家庭暴力行为;禁止被申请人胡某华骚扰、跟踪、接触申请人李某及其相关近亲属。由此可见，事与愿违在登记离婚冷静期“一刀切”适用过程中是不可避免的现象。
登记离婚冷静期作为一种婚姻救济手段，虽然“一定程度上避免或减少轻率离婚的发生……然其不区分情形，亦未虑及例外的整齐划一的期间规定，过于呆板僵化，不利于保护当事人及利害关系人的合法权益”[13]。面对登记离婚制度适用中所面临的现实问题，笔者认为，登记离婚冷静期适用缺陷的解决思路是：当离婚行为背后隐含的离婚自由、家庭秩序、个人权益及未成年子女利益保护等价值间相互发生冲突时，在做出正确的价值判断和利益衡量分析后，应当针对申请登记离婚当事人的不同离婚理由，在登记离婚冷静期司法解释中，依据情形分别设置不同的离婚冷静期期限和适用条件，以弥补制度设计上的缺陷，从而更好实现该制度立法目的和功能。同时，在登记离婚冷静期制度的司法解释中，应当明确建立起以民政部门婚姻登记机关为主，居委会或村委会、基层人民调解机构、单位工会组织、妇联等组织部门共同参与的工作机制，成立基层家事调解组织，选派品行良好、热心公道的家事调解员，参与离婚案件的调解。特别是在离婚冷静期内，家事调解员对申请登记离婚当事双方进行及时介入，进行家庭婚姻矛盾调解、开展心理疏导，调查离婚当事人之间是否存在家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员等情况，并将信息及时向民政部门婚姻登记机关反馈，为婚姻登记机关区分适用离婚冷静期的不同情形提供事实依据。婚姻登记机关也可根据受理当事人申请登记离婚时所掌握的离婚原因，或者当事人所提供的有关存在损害妇女或未成年子女利益、家庭暴力等的信息和材料，及时进行核实，以便区分不同情形之下登记离婚冷静期的适用。
法律是社会调控和利益平衡的工具。法律制度是对其背后所隐含的各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的准则[14]。离婚不仅产生夫妻身份关系消灭的后果，通常还将涉及夫妻共同财产分割、夫妻共同债务处置和未成年人子女抚养等问题，包含个人与个人、个人与社会公共、个人与第三人之间的关系，如若处理不当，将会产生不同主体之间的利益失衡，引发新的社会问题。登记离婚冷静期作为对登记离婚进行规制的一种法律制度，具有法律的抽象性和概括性，在法律上，用有限的词语对某一具体社会问题的所有复杂内容及解决方案，作出详细的描述既不可能也不现实。所以，为避免因法律制度自身缺陷，对具体适用过程中产生新的问题，必须坚持制度利益衡量规则，针对登记离婚不同情形，分别构建不同区分适用原则：
一是应当适用情形，冷静期期限为30至90天，并增设婚姻家庭纠纷调解机制。该适用情形主要指向冲动型、草率型离婚，特别是“闪结闪离型”的年轻人申请的登记离婚。年轻人婚姻家庭观念模糊，情绪容易冲动，30天的冷静期无法供当事人对离婚行为进行有效反思，所以应设置30至90天的冷静期间。在冷静期内，专业的家事调解员可采用电话或面对面谈话等方式，进行婚内矛盾纠纷调解，为当事人提供婚姻家庭经营指导、心理疏导、婚姻危机干预。例如邹平市民政局自2019年通过联合市妇联开展离婚辅导工作以来，为1468对欲离婚当事人进行婚姻家庭关系及离婚调适辅导，其中963对当事人通过辅导取消离婚，降低了离婚率，促进了家庭婚姻稳定。
二是登记离婚涉及未成年子女应当适用情形，离婚冷静期间为180至360天。虽然《民法典》第1094条对离婚时子女抚养确立了四项规则，为离婚当事人处理子女抚养问题提供了法律依据，但是未成年子女切身利益的充分保护，事关未成年子女健康成年、家庭及社会稳定。所以，基于未成年人子女利益保护重要性，对登记离婚中涉及未成年子女抚养情形，应当设置180至360天的冷静期间，并借鉴韩国、英国立法经验，注重冷静期内主动提供调解和咨询，在婚姻无法救济时，基于对未成年子女权益保障，由人民法院帮助订立未成年子女抚养协议。
三是登记离婚冷静期排除适用情形。主要针对存在买卖包办婚姻、重婚、受胁迫、家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员等情形，可以通过具体司法解释对这几类情形通过列举方式予以明确规定：如家庭暴力经两次报警处理或受到两次行政处罚、或者人身安全保护令期间或期满后仍实施家暴行为、长期保持婚外情或同居关系、长期吸毒、因犯罪被判处较长有期徒刑或严重伤害夫妻感情等。
四是增加中止情形。对登记离婚冷静期内对非因当事人原因不能在规定的期间内撤回离婚申请或双方共同申请发放离婚证，基于离婚自由原则，应对离婚冷静期增加适用中止情形。对在冷静期内因不可抗力等非当事人原因无法行使撤回权和申请权时，当事人应及时通知婚姻登记机关，经婚姻登记机关核准确认后，登记离婚冷静期中止，自中止原因消除之日起，冷静期间继续计算。特别是在当前受新冠肺炎疫情影响，设置登记离婚冷静期中止原则显得格外必要。否则，不但会增加登记离婚当事人的时间成本，当事人还将因往返于婚姻登记机关途中而造成经济和精力上的浪费，无形中人为增加了法律制度成本，有悖于法律效率原则。
注 释：
① 民政部公布的离婚率是以年离婚人数作分子除以年平均人口，其依据是民政部关于印发《离婚率计算方法研讨结果的报告》的函(1988民综函第247号)。其计算公式为：某年离婚率=(某年离婚次数/某年平均总人口数)×1000‰。根据第七次全国人口普查主要数据显示，2020年全国人口共141 178万人。
② 中华人民共和国民政部：《2017—2021 年民政事业发展统计公报》，https://www.mca.gov.cn/wap/article/sj/tjgb/。
③ (2021)陕0703民保令1号。
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